A propósito de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, de 18 de febrero de 2015
En el artículo 188.1 in fine del vigente Código Penal se tipifica como delito el proxenetismo. En efecto, incurre en un ilícito penal el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.
Parecería, pues, que el proxenetismo constituye siempre y bajo cualquier circunstancia un negocio ilícito. No obstante, ésta no ha sido la interpretación dominante en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, en la práctica, ha venido a despenalizar parcialmente el proxenetismo. Ciertamente, de conformidad con esa jurisprudencia, el único proxenetismo prohibido es el que tiene lugar en el marco de la prostitución “forzada”, habiéndose llegado a admitir incluso el proxenetismo ejercido en el marco de la prostitución por cuenta ajena o en régimen asalariado, cuando no se produce una explotación abusiva de la prostitución en detrimento de los derechos laborales de las mujeres que la ejercen.
Por el contrario, los juzgados y tribunales de lo social han venido negando categóricamente la posibilidad de que exista y pueda ser válido un contrato de trabajo que dé cobertura a las situaciones de explotación lucrativa de la prostitución, pues las notas típicas del trabajo asalariado – la ajenidad y la dependencia – determinan la incompatibilidad absoluta de la prostitución en régimen laboral con la igualdad de género, la libertad y la dignidad humanas. De ahí, pues, que los servicios sexuales en régimen asalariado no puedan constituir ni objeto ni causa lícita de un contrato de trabajo. En este contexto, la única prostitución posible es la ejercida por cuenta propia o en régimen autónomo.
Sin embargo, a pesar de defender como línea de principio la ilicitud de los servicios sexuales prestados en régimen asalariado, los juzgados y tribunales de lo social han venido a proteger, en la práctica, los derechos laborales de las mujeres que ejercen la prostitución a través de una ficción: la distinción entre la actividad de alterne – en la que las mujeres alternan con la clientela y la incitan al consumo de bebidas – y la actividad de prostitución. De este modo, la tutela judicial efectiva de los derechos laborales de las mujeres que ejercen la prostitución se ha alcanzado, a menudo, considerando que en la relación de alterne sí es posible – legalmente hablando – la existencia de una relación laboral o contrato de trabajo.
Con todo, es lo cierto que la distinción entre actividad de alterne y actividad de prostitución no deja de resultar artificial, ficticia, en la medida en que la actividad de alterne no deja de ser en muchos casos marginal y destinada a realizar relaciones sexuales con los clientes en los mal llamados locales de alterne. En verdad, en esas prestaciones de servicios de prostitución concurren, a menudo, las notas de dependencia y ajenidad.
En el caso enjuiciado por la Sentencia del Juzgado de lo social núm. 10 de Barcelona, de 18 de febrero de 2015, se trataba de la prestación de servicios sexuales en un centro de masajes donde concurrían todas las notas típicas del contrato de trabajo, a saber, la voluntariedad, la dependencia, la ajenidad, y el carácter retribuido de los servicios. En tal caso, sin embargo, el magistrado que dictó la sentencia no pudo recurrir a la figura del “alterne” para proteger los derechos de seguridad social de las mujeres que ejercían la prostitución, al tratarse de un centro de masajes donde se ofrecían directamente servicios sexuales, sin previa relación de alterne con los clientes.
Ante tal situación, al magistrado se le planteaban dos escenarios posibles: a) concluir, como así hizo, que en la medida en que concurren las notas típicas del trabajo asalariado, las mujeres que ejercían la prostitución en el centro de masajes debían ser consideradas como titulares de una relación laboral, debiéndose proceder al alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social por parte de la empresa demandada; o bien, b) considerar, en línea con la doctrina judicial social mayoritaria, que el ejercicio de la prostitución en régimen asalariado no podía constituir en ningún caso objeto contractual lícito de un contrato de trabajo, negando, así, la procedencia del alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social por parte de la empresa demandada.
Habida cuenta de la necesidad de hacer justicia en el caso particular sometido a examen, “comprendo” la opción del magistrado por la primera solución, por muy poco abolicionista que pueda parecer. Y ello porque hay un dato en los hechos probados de la sentencia que sitúa el problema en su verdadera dimensión y nos ofrece elementos para “comprender” la conclusión alcanzada en la misma. Ciertamente, en el hecho probado noveno de la sentencia se precisa que la Inspección de Trabajo, acompañada de miembros de la policía nacional de Barcelona, efectuó una visita al centro de masajes eróticos, a resultas de la cual se elevaron diligencias penales previas al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, que acordó el sobreseimiento y posterior archivo de las mismas, considerando que la situación de proxenetismo en este caso no entraba en contradicción con el Código Penal, dado el carácter voluntario y no abusivo de la explotación de la prostitución ajena.
Y es en este punto donde se plantea una paradoja difícil de resolver: el mal llamado centro de masajes constituye, desde un punto de vista penal, un negocio perfectamente lícito, es decir, no se aprecia en este caso, según el Juzgado de instrucción núm. 2 de Barcelona, proxenetismo prohibido, al tratarse de un negocio donde se explota lucrativamente la prostitución ajena pero en el marco de la prostitución voluntaria y no forzada, y sin que se detecten condiciones abusivas de trabajo. Siendo así, el centro de masajes podía seguir abierto al público. Sin embargo, de haber optado el magistrado por negar la existencia de una relación laboral, la prestación de servicios de prostitución en el centro de masajes hubiera quedado sin protección alguna desde el punto de vista de los derechos de Seguridad Social. Ni trabajo asalariado, ni trabajo por cuenta propia, pues concurrían claramente las notas propias de un contrato de trabajo. La prostitución en el limbo jurídico…
Podemos seguir pensando que tal solución – negar la posible existencia de una relación laboral – hubiera obligado al centro de masajes a cambiar las condiciones de ejercicio de la prostitución ejercida en el mismo, pasando del ejercicio de la prostitución en régimen asalariado al ejercicio de la prostitución en régimen autónomo o por cuenta propia. Sin embargo, cabe dudar razonablemente de que tal cambio se llegara a producir realmente en la práctica, pues la vida está llena de ejemplos de falsas autónomas/os, y, en todo caso, tal solución daría alas igualmente al proxenetismo, ya que, en mi opinión, la explotación lucrativa de la prostitución ajena, ya sea en régimen asalariado, ya sea en régimen autónomo o por cuenta propia, no deja de ser proxenetismo y por ello debería considerarse en todo caso penalmente prohibido.
Al final, los propietarios de burdeles y todos los que viven del negocio del sexo son los que salen ganando en ambas situaciones: se considere como relación laboral o no el ejercicio de la prostitución.
Por ello me parece imprescindible denunciar públicamente la despenalización parcial del proxenetismo que se ha venido aplicando”de facto” a nivel judicial y administrativo, y exigir a los diferentes partidos políticos un posicionamiento claro respecto a la prostitución y al proxenetismo, aprovechando las próximas citas electorales.Téngase en cuenta a este respecto que el proyecto de Ley orgánica de reforma del Código Penal, que continúa el curso de su tramitación parlamentaria en el Senado, vuelve a modificar el tipo penal relativo al proxenetismo para consagrar a nivel normativo la despenalización parcial del proxenetismo, practicada ya a nivel judicial.
Es preciso reconocer los contraefectos negativos que encierra la tesis de la sentencia del magistrado Joan Agustí, pero apliquemos el mismo rasero crítico al Juzgado de instrucción que decidió el sobreseimiento de la causa penal. Al final, si el proxenetismo se considerara un delito en todo caso y en todas sus variables, no se tendría que recurrir a artificio alguno en el ámbito social para proteger a las mujeres que ejercen la prostitución.
Que sigan existiendo mujeres explotadas sexualmente no va a depender ni única ni principalmente de que se considere su relación de prestación de servicios como laboral o no, sino de que se aplique el tipo penal sin paliativos, y que los juzgados y tribunales de lo penal actúen en consecuencia considerando ilícitos todos los negocios relacionados con la explotaciónde la prostitución ajena – forzada o no, por cuenta propia o por cuenta ajena -, así como de que se penalice el consumo de servicios sexuales.
La implantación en España del modelo sueco de abordaje de la prostitución y el proxenetismo, en el que se penaliza el consumo de servicios sexuales y no así el ejercicio de la prostitución,y en el que se articulan amplias medidas sociales para ofrecer alternativas reales a las mujeres prostituidas, debería ser una prioridad política si de verdad se quiere erradicar la desigualdad estructural de género.
